親権とは?種類・決め方・条件は?親権がないとどうなる?

親権とは?種類・決め方・条件は?親権がないとどうなる?

未成年の子のいる夫婦が離婚する場合、親権の問題が生じます。我が国の法律では、婚姻中は夫婦共同親権ですが、離婚後は一方の親の単独親権となっており、離婚後の親権者を決めない限り、離婚は成立しません。

今回は親権を巡る問題について、親権の内容・種類、決め方、判断基準などを中心に解説します。

目次

親権とは何か?

親権とは、父母の未成年の子に対して有する未成年の子の養育と保護することを目的とした権利義務のことです。

婚姻中は父母が共同して親権を行使します(民法818条1項・同3項本文)。他方、父母の離婚後は、父母の一方が親権を単独で行使します。

そのため、父母が協議離婚する場合、父母の協議により親権者を決める必要があり、また、父母が裁判離婚する場合、裁判所が親権者を決めます(民法819条1項・同2項)。

親権の種類

親権の種類

親権の種類には、身上監護権財産管理権の2種類があります。

身上監護権

身上監護権とは、子の利益のために子の監護及び教育をする権利義務(民法820条)のほか、子の住む場所を指定できる居所指定権(民法821条)、子の監護養育のために必要な範囲での実力行使を認める懲戒権(民法822条)、子の職業を営むことを許可する職業許可権(民法823条)などがあります。

なお、懲戒権はあくまでも監護養育に必要な範囲で認められるものであり、必要な範囲を超える過剰な実力行使は親権の濫用であり違法な行為となり得ます。

財産管理権

財産管理権とは、親権者が子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為に子を代表する権利義務です(民法824条本文)。

ただし、子の行為を目的とする債務を生じさせる法律行為は本人の同意を必要とします(民法824条但書)。典型例は雇用契約で、親権者は子の意思に反し雇用契約を締結することはできません。

未成年の子が法律行為をするには、親権者の同意が必要です(民法5条1項本文)。

しかし子に不利益の生じない単に権利を得または義務を免れる法律行為は親権者の同意を必要としません(民法5条1項但書)。

親権の決め方と流れ

1. 父母の協議による方法

父母が協議離婚する場合、その協議において、その一方を親権者に定める必要があります(民法819条1項)。

そのため、親権者欄が空白の離婚届を役所に提出した場合、その離婚届は受理されません(戸籍法76条1号、民法765条1項)。

法律上、離婚と親権者の決定は常に同時でなければならないとされ、親権を巡る争いが解決しない限り、離婚できません

逆に言えば、相手方に親権を譲ることで早く離婚できる可能性があるわけですが、その際に子の利益を無視して安易に離婚を優先させることのないようにしましょう。

2. 調停を申し立てる方法

協議により親権者を指定できなければ協議離婚できないため、離婚について調停前置主義が採用されている関係から(家事事件手続法257条1項)、離婚調停を申し立てることになり、同時に親権者指定の調停を申し立てることになります

調停とは、家庭裁判所において、男女2名の調停員を交え、離婚や親権者の指定について協議する手続です。調停は夫婦の合意を形成するための手続であり、合意に至らなければ調停は不成立となり終了します。

調停を介して離婚と親権者の指定について合意できれば、その旨の調停調書が作成され、この調書は確定判決と同一の効力を有します(家事事件手続法268条1項)。

3. 審判を申し立てる方法あるいは調停に代わる審判

他方、調停でも親権者が決まらない場合、調停は不成立となり終了します

この場合には、親権者指定の審判を申し立てることができ、家庭裁判所が相当と認めるときは当事者双方のために衡平に考慮し、一切の事情を考慮して、職権により、事件解決のために必要な調停に代わる審判を行うことができます(家事事件手続法284条1項本文)。

調停に代わる審判に対して当事者双方の異議のない場合には、同審判は確定判決と同一の効力を有します(家事事件手続法287条)。

他方、調停に代わる審判に対して適法な異議のあった場合、同審判はその効力を失います(家事事件手続法286条5項)。

4. 裁判を提起する方法

協議でも、調停でも親権者の決まらないときには、通常、離婚訴訟が提起され、裁判所は裁判による離婚を認める場合には、父母の一方を親権者と定めます(民法819条2項)。

親権者の指定に関する審判と裁判は、当事者の合意によらず裁判所が親権者を決める点では似ていますが、以下のような違いもあります。

まず、裁判は当事者の争いのある事実について、その存否を証拠に基づき決めることになりますが、審判にはそのような厳格な手続はありません。

また、裁判は適法な異議がなされても効力を失うことはなく、その裁判の当否が審理されることになりますが、審判は適法な異議がなされれば、それだけで効力を失います。

親権がないとどうなる?

親権がないことは通常未成年の子に対する監護権がないことを意味するため、親権がないと子と一緒に生活できません。

しかし、親権はないとしても、親であることに変わりはなく、子の健全な育成のため子と会って交流すること(面会交流と言います。)は可能です。

また、親は子に対して扶養義務を負いますが、離婚により親権を失っても、親としての扶養義務は続きます

この扶養義務は、子が親と同程度の生活を送るための費用を親が負担する義務と理解されており、離婚後に子と一緒に生活しない親が親権者である親に対し一定の金銭を渡す義務が発生することがあります。いわゆる養育費です。

親権を得るための条件

父母の合意により離婚後の親権者を決められないとき、裁判所の判断により親権者が決められます。裁判所は、抽象的には、一切の事情を考慮して、父母のうち、より未成年の子の養育者として適任であるものを親権者と定めます。

したがって、親権を得るために特に重要な条件は「過去の養育実績」と「今後の養育能力」の2つといえます。

まず、過去の養育実績とは、婚姻中の子の養育の実績です。

ここでポイントになるのは父母が別居しているときは、子どもと一緒に住んでいる養育者が親権を得て、離婚後もそのまま子を養育することが多いということです。裁判所は現状の養育に問題がないのであれば、現状維持、すなわち養育者を親権者と定める判断を下す傾向にあるのです。

次に、離婚後の養育能力に不安がある場合、裁判所は養育者として不適切であると考えるでしょう。

しかし、現実には裁判所が父母の養育能力に優劣をつけることはあまりありません。養育費、保育所、親戚の協力など養育能力の不安点をカバーする方法は多くあるからです。

親権は母親優先?父親は取れない?


未成年の子、特に乳幼児の養育については母親の持つ母性が重要であるとして、親権はよほど問題のない限り母親が得ると言われています。

このような考え方は男女平等の観点から問題があると指摘する人もいますが、裁判実務では、未だに親権者が母親になる傾向が続いているようです。

但し、このような実務の傾向は必ずしも母性の観点から母親を親権者として優先しているからではないと考えることもできます。

というのは、現実の夫婦において、婚姻中の未成年の子の主たる養育者は母親であることが多く、過去の養育実績や現状維持の観点から結果的に母親が親権者になっているに過ぎない可能性があるからです。

逆に言えば、父親でも少なくとも母親と同じくらい養育に関与しており、特に、子を連れて別居し、問題なく子を養育していれば、過去の養育実績や現状維持の観点から、親権者として指定してもらえる可能性はあります。

親権で子供の意思は反映される?

親権者を決める際、子の意思が反映されることがあります。ここで問題になるのは、子の意思を表明する能力です。赤ちゃんにどちらの親と一緒に暮らしたいか聞いても意味がありません。

この点、親権者指定の裁判では15歳以上の子については意見聴取を必要とし(人事訴訟法32条4項)、調停・審判に関しても15歳以上の子の意見聴取の規定があります(家事事件手続法175条)。

一般的には10歳前後になれば意思を表明する能力があるとされ、その年齢の子については裁判所が意思を確認することがあります

とはいえ、子に親を選ばせるのは過酷であるため、親権者を決めるにあたって、子の意思をどこまで重視するのかについては慎重になるべきでしょう。

親権は子供が何歳まで?

民法818条1項は、成年に達しない子(未成年)は、父母の親権に服すると定めています。つまり、親権は子が未成年の間は存在します

具体的には、現在の法律では、成年に達する年齢は18歳である(民法4条)ので、18歳未満の子は親権に服することになります。なお従来は成年といえば20歳(ハタチ)でしたが、民法の改正により成年になる年齢が18歳に引き下げられました。

なお、改正民法は2022年4月1日より施行されているため、それ以前に親権者の同意なく行った18歳、19歳の子の法律行為は従前どおり取り消すことができます。

親権争いを有利に進める方法5個

1. 婚姻中の養育実績を積むこと

親権者を決める際には、過去の養育実績が重視されます。逆に、婚姻中、全く育児に関心を持つことなく、協力することもなかった親が離婚するときに、相手方より自分の方が子の養育者として適任であり、親権者になるべきと主張したところで、そのような主張は説得力に欠けることになるでしょう。

子は母親が育てるものという認識から育児をまかせっきりにする父親がいるかもしれませんが、そうであれば離婚後も母親が子を育てることになるのは当然でしょう。

2. 離婚後の養育プランを具体的に提示すること

離婚後の養育のプランについて具体的に考えていなければ、養育の適任者として疑問に思われる可能性があります。

昼間仕事をしているのであれば、仕事中の監護をどうするか考えておきましょう。また養育の費用についても、自身の収入だけでは不安があるならば、養育費の額や親族の援助などによりカバーすることも考えておきましょう。

親権の争いを有利に進めたいのであれば、離婚後の子の養育について具体的かつ現実的に考え、それを調停員や裁判官に示すことが重要です。

3. 面会交流に対する許容性を示すこと

離婚に際して単独の親権者を指定することにより、子は両親と一緒に暮らすことができなくなります。

しかし、現在の実務では、子は両親と交流することにより健全に発育するものであると考えられており、子の利益を害することが明らかでない限り、離婚後の面会交流が認められます

そのため、離婚後の面会交流を許容する姿勢を示すことは親として子の利益を最優先に考えていることのアピールになり、親権者を決めるにあたって有利な事情となります。

また、面会交流を許容することは、離婚後に子どもと会えなくなるかもしれないとの相手方の不安を解消することにもなり、それならばと相手方が親権を譲ってくれるかもしれませんから、協議による親権者の指定に関しても、面会交流に対し許容性を示すことは重要です。

4. 調停においては調停員と良好な関係を築くこと

調停で親権について話し合うことになれば、調停員と良好な関係を築くことが重要です。なぜなら、調停員は父母の協議では存在しなかった中立な立場から自身の意見を聴き、相手方を説得してくれる者だからです。

調停員は中立な立場ですから、自身に対して耳の痛くなるようなことを言うかもしれませんが、それが明らかな偏見や誤解によるものでない限り、感情的になるのは得策ではありません。

また調停員に何かを伝えるときは、できる限り資料と一緒に説明しましょう。あなたの話していることの信ぴょう性が高まり信用してもらえるからです。

5. 別居して子を養育すること

最後に、現在の実務の傾向から、親権を巡る争いを有利に進める上において一番のポイントは、別居して子を養育するということです。

裁判所は現状の子の養育について問題のないとき、現状維持の判断を下す傾向にあるからです。しかし、だからといって、相手の元から子を強引に連れ去ったり、相手に何も告げずいきなり子を連れて別居したりすることはかえってマイナスになり得るので控えた方がよいでしょう。

親権に関してよくある質問5個

Q1. 自分の浮気で離婚になったら親権はとれない?

浮気と子の養育能力は基本無関係です。たとえば、子を家にひとりで置いて浮気相手と会っていたなど、子の利益より自分の利益を優先する者と思われるような事情がない限り、浮気は親権の問題においてマイナスに働きません。

Q2. 兄弟姉妹は必ず一緒に養育されることになる?

親権に関しては、できる限り、兄弟は分離すべきではないとされています。ただし、年齢の高い子に関しては、既にある程度の人格形成がなされており、兄弟不分離の原則は適用されない傾向にあります。

Q3. 子供の姓は親権者の姓と同じになる?

父母が離婚により一方の配偶者が婚姻前の姓に戻ったとしても、子の姓は婚姻時のままです。
そのため、親権者と子の姓が異なることもあり得ます。このとき、親権者は家庭裁判所の許可を得て、子の姓を自己と同一の姓に変更することができます。

Q4. 親権者にならないと絶対に子供と一緒に暮らすことはできない?

まれに親権者と監護権者を分属させて親権争いを解決することがあります。この場合、たとえば、親権者の父は子の法律行為に関する代理・同意、子の財産管理を行い、監護権者の母親は子と一緒に暮らし子の生活の面倒を見ることになります。

Q5. 一度決められた親権は変更できない?

一度決まった親権は子の利益のために必要があると認められるとき、家庭裁判所の手続により他方の親に変更することができます(民法819条6項)。具体的には親権者による虐待が発覚したようなケースです。

まとめ

未成年の子がいる夫婦が離婚する場合、必ず親権者を決めなければなりません。その方法は協議、調停、審判、裁判の4つあります。

親権の帰属は子の利益を最優先に判断されます。一般に裁判所は過去あるいは現状の養育に問題のない限り現状維持の判断を下す傾向にあります。

つまり、婚姻中の主たる養育者がそのまま親権者になることが多いのです。親権をめぐる争いの生じたときには一度最寄りの弁護士に相談するといいでしょう。

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